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        以股權轉讓方式轉讓土地使用權的可行性分析

                一、基本案情
                某房地產公司通過土地市場取得某塊土地的國有土地使用權,依法繳付了土地出讓金并辦理了土地使用手續。該公司在取得土地使用權辦年后,由于公司資金供給出現問題,無法進一步對土地進行開發,此時恰好有實力雄厚的投資者愿意購買該公司的股權。
        雙方在商談好股權收購價格后達成了股權轉讓協議,并在工商登記機關辦理了股權變更手續。后當地公安機關以原股東以轉讓股權的形式轉讓土地使用權,涉嫌倒賣土地權為由,將原股東刑事拘留。

                二、對該行為的性質分析
                對此行為進行分析需要從兩個維度對此案進行分析:第一,這種行為是否合法有效;第二,這種行為是否構成犯罪。
        按理說,我的這分法邏輯上是不通的,既然構成犯罪,就必然不存在合法有效的問題;既然合法有效就不存在犯罪的問題。但事實上,由于地域和認識水平的差異,對同一個問題的司法評價結果可能天壤之別。筆者梳理了關于這個問題的司法實踐,大致有以下幾個觀點。
                (一)民事有效論
        這種觀點主要認為:股權交易和土地使用權交易是兩種完全不同的交易類型,適用法律、登記部門、交易性質均不同;股權交易并未改變土地使用權人;股權交易行為符合法律規定,不存在合同法第52條規定無效的幾種情形。
        這種觀點有相當多的案例支持,如最高人民法院審理的付學玲、沙沫迪等與周盈岐、營口恒岐房地產開發有限公司等股權轉讓糾紛案[(2016)最高法民終222號],最高人民法院審理的薛惠玶與陸阿生、江蘇蘇浙皖邊界市場發展有限公司、江蘇明恒房地產開發有限公司委托代理合同糾紛案[最高人民法院(2013)民一終字第138號],最高人民法院審理的馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業有限公司股權轉讓糾紛案[最高人民法院審理(2014)民二終字第264號],沈陽市中級人民法院審理的婁國良與秦玉平、李廣軍、孫艷春、孫玉成股權轉讓合同糾紛案[(2016)遼01民終3666號],河南省高級人民法院審理的郭鳳英、張東奇與何文芝及河南省天冰冷飲有限公司股權轉讓糾紛案[(2014)豫法民二終字第46號],江蘇省高級人民法院審理的江蘇高成房地產開發有限公司與福中集團有限公司股權轉讓糾紛案[(2014)蘇商再終字第0006號]等。
                (二)民事無效構成犯罪論
        這種觀點主要認為,此行為以股權轉讓之形,行倒賣土地之實;或者以轉讓股權的形式,進行倒賣國有土地使用的行為;或者以股權轉讓為幌子,進行倒賣土地的行為,但無論如何,此行為都構成非法轉讓土地使用權罪。
        持這種觀點的人堅持認為:實質大于形式,刑事案件應該刺破民商事案件的外衣,而不應拘泥于法律形式。
                主要案例有:浙江省武義縣人民法院審理的張洪正非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[(2015)金武刑初字第628號],安徽省淮北市相山區人民法院審理的鄧某甲非法倒賣土地使用權罪一案[(2014)相刑初字第00002號],浙江省義烏市人民法院審理的朱某甲、吳某非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[(2014)金義刑初字第2867號],浙江省磐安縣人民法院審理的呂某、周某犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[(2015)金磐刑初字第138號],浙江省義烏市人民法院審理的陳朝根、方某、朱某、傅某非法轉讓、倒賣土地使用權一案[(2013)金義刑初字第1257號],浙江省紹興市越城區人民法院審理的單某、俞某犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[(2015)紹越刑初字第24號],浙江省磐安縣人民法院審理的應建國非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[(2016)浙0727刑初00094號],安徽省蕪湖市中級法院審理的章菊芳案( 2009) 蕪中刑終字第178 號,上海市高級人民法院審理的周小弟(2009) 滬高刑終字第157 號等。
                特別值得一提的是章菊芳案被中國應用法學研究所評選為2010年度“十佳案例,而周小弟案被《刑事審判參考》總第75 集收錄( 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦并由法律出版社出版)
              
                三、觀點分析

        從上述列舉案例可以看出,對房地產企業全部股權的行為定性有截然不同的兩種觀點,而且都有大量的案例支持。特別值得一提的是,且近些年認定這種行為構成犯罪的案例逐漸有從個例到常態變化的趨勢[①]。
        筆者認為,對于房地產企業轉讓全部股權的行為應當按照公司法的規定認定為合法有效,不易作為認定為非法轉讓土地使用權罪。理由如下:
               (一)轉讓股權行為在公司法上有充分的法律依據,且無禁止性規定否認該行為的效力
               (二)轉讓股權的行為從未改變土地使用權權利主體,何來倒賣?
                1、嚴格界定法人和自然人的內涵
                2、法人財產獨立于自然人的財產而存在
                3、轉讓股權的行為并未改變土地使用權歸屬法人的事實。
               (三)基于刑罰的罪刑法定原則,任何刑法未明確界定為犯罪的都應堅持疑罪從無,而不應有任何的擴大解釋

                  四、應對策略
                 (一)嚴格按照土地管理法的規定進行適度的開發,一般情況下應堅持在完成總投資的25%后才轉讓。
                (二)研究各地對類似案件的處理方式,了解各方政策對此類行為的定性,盡可能減少觸發刑事案件的可能性。
         

        [①] 吳加明《以股權轉讓方式轉讓土地使用權行為的司法認定》,《政治與法律》2018年12期。

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